文｜張本勇

2025年4月，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“知識產權刑事案件解釋”）發(fā)布，同步公布的一批典型案例引發(fā)廣泛關注：魯某發(fā)等人假冒“哈利·波特”商標，非法經營額超1125萬元，12名被告人悉數獲刑并繳納罰金；張某、孫某未經許可盜版熱門“劇本殺”劇本并大規(guī)模對外銷售，被依法認定構成侵犯著作權罪。

我國知識產權刑事保護以民行刑一體化為原則，依托“三合一”審判機制破解刑民交叉難題。同時，通過典型案例，明確民事推定事實可輔助刑事認定，行政機關收集的物證、書證等經審查質證后可作為刑事證據，生效刑事判決認定的損失或違法所得也能直接支撐民事賠償主張，實現(xiàn)行政、民事、刑事程序的證據互認與程序銜接，既保障權利人權益，又維護司法裁判的統(tǒng)一性與權威性。

商標領域刑事風險防控

商標作為區(qū)分商品或服務來源的核心標識，其刑事保護直接關系到市場競爭秩序與消費者合法權益。商標領域的刑事犯罪集中在三類罪名：假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造/銷售非法制造的注冊商標標識罪，此類犯罪往往還涉及生產銷售偽劣產品等關聯(lián)犯罪行為。

商標法第四十八條規(guī)定，商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。而刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標罪，保護的核心法益正是商標來源的識別功能。實踐中對正品分裝銷售行為是否構成商標犯罪存在分歧，其核心爭議在于法益侵害評價應側重于非法制造包裝的行為本身，還是分裝銷售行為對商標功能的損害。正品分裝銷售情形下，商品本身來源于權利人，不會侵害第二百一十三條的保護法益，即來源識別功能。因此，此類行為原則上不構成假冒注冊商標罪。不過有兩點需要注意。一方面，若分裝過程中存在“未經許可偽造、非法制造注冊商標標識且情節(jié)嚴重”行為，則可構成非法制造注冊商標標識罪。另一方面，若分裝行為導致商品質量存在摻雜摻假現(xiàn)象，則可構成生產、銷售偽劣產品罪。這一認定標準既劃定了刑事打擊的邊界，也為企業(yè)的經營行為提供了明確指引。

對于“相同商標”的認定，相關司法解釋明確規(guī)定，是指與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。實踐中，依據《知識產權刑事案件解釋》明確的具體情形，判斷商標是否“視覺上基本無差別”，通常從文字的字形、讀音、含義，圖形的構圖、顏色以及組合商標的整體結構等方面綜合比對視覺相似性，并在此基礎上重點考察是否會導致相關公眾對商品來源產生混淆誤認。

商標被宣告無效或“撤三（撤銷連續(xù)三年不使用注冊商標申請）”后，正在審理或已生效的商標犯罪案件如何處理，也是刑事司法實踐認定可能面臨的問題。根據商標法第四十七條規(guī)定，宣告無效的注冊商標，專用權視為自始即不存在，宣告商標無效的決定或裁定，對宣告無效前人民法院作出裁決并已執(zhí)行的商標侵權案件的判決、裁定、調解書等不具有溯及力；但商標權人存在惡意的則應當賠償，明顯違反公平原則的，應當全部或部分返還。對于正在審理的商標犯罪案件，若商標被宣告無效或“撤三”，通常應中止審理；對于已生效的商標犯罪判決，若商標被宣告無效且符合再審條件的，可按照審判監(jiān)督程序再審，撤銷原判決并宣告無罪。 

新業(yè)態(tài)下創(chuàng)新作品的刑法保護

隨著數字經濟與文化產業(yè)新業(yè)態(tài)的快速發(fā)展，著作權侵權表現(xiàn)形式不斷翻新。在這一背景下，刑法第二百一十七條所規(guī)定的侵犯著作權罪，成為回應惡性侵權行為的重要法律手段。該罪保護范圍覆蓋所有類型作品，既包括著作權中的核心權利，也涵蓋了相關鄰接權，為新業(yè)態(tài)下的創(chuàng)新作品提供了強有力的刑事保護支撐。

（一）“劇本殺”相關作品的定性?！皠”練ⅰ币话惴譃榧儎”臼健皠”練ⅰ焙蛯嵕靶汀皠”練ⅰ眱煞N類型?！皠”練ⅰ敝芯哂歇殑?chuàng)性的文字劇本可構成文字作品。此外，部分實景型“劇本殺”游戲除劇本外還會使用到圖片、背景音樂和特定布景等道具。其獨創(chuàng)性不僅體現(xiàn)在局部，更體現(xiàn)在整體氛圍的營造、互動環(huán)節(jié)的設計與多維藝術手段的綜合編排上。然而，由于實景型“劇本殺”核心體驗并非預設的連續(xù)畫面，而是依賴于玩家的實地參與和互動，具有強烈的現(xiàn)場性與不可重復性，故并非視聽作品。雖有法院裁判認為可將其納入“戲劇作品”范疇，但其強互動、重解謎、非線性探索等特征，以及在空間利用與玩家能動性方面的設計，已顯著超越傳統(tǒng)戲劇的固定框架。因此，實景型“劇本殺”的整體表達宜被認定為其他作品。需要注意的是，刑法第二百一十七條并未限定保護作品類型，因而“劇本殺”依然受到刑事保護。

（二）“字幕組”翻譯字幕行為性質。“字幕組”是翻譯字幕的工作組，主要工作是將國外影視作品中的對白、信息等翻譯成中文，并制作成字幕供觀眾使用或觀看。其法律性質需要結合具體行為方式認定。有的字幕組僅提供翻譯后的字幕包供用戶下載，用戶自行尋找影視劇后，在觀看時只需安裝即可觀看中文字幕。這種將原始作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字，再創(chuàng)作出的具有一定創(chuàng)造性的智力成果，屬于演繹作品范圍中的翻譯作品。但如果“字幕組”未經著作權人許可，翻譯字幕并與未經授權的影視作品一并傳播，或者單獨提供字幕包供用戶搭配盜版影視作品使用，且以營利為目的，違法所得數額較大或有其他嚴重情節(jié)的，則構成侵犯著作權罪。人人字幕組案件的裁判結果，明確了此類行為的刑事追責標準，既保護了著作權人的翻譯權與信息網絡傳播權，也為相關行業(yè)的規(guī)范發(fā)展劃定了紅線。

（三）利用網絡培訓平臺提供盜版題庫的認定。匯編作品的構成與否，以存在獨立于被匯編素材的，在選擇、編排方面體現(xiàn)出的獨創(chuàng)性作為判斷依據。若題庫體現(xiàn)了匯編者的個性化選擇或編排，即屬于我國著作權法保護的匯編作品。侵犯真題題庫著作權的行為的入罪標準，既要審查行為人的行為是否符合侵犯著作權罪的構成要件，同時也要注意排除公有領域知識和合理使用等阻卻違法事由。

（四）仿冒拼裝積木玩具行為的刑法定性。美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或立體的造型藝術作品。權利人設計創(chuàng)作的具有獨創(chuàng)性的拼裝積木玩具，其中包裝、圖冊上的平面圖案以及由積木顆粒搭建完成的立體模型，即屬于美術作品。將積木顆粒搭建完成后的立體模型，立體模型即包裝盒、圖冊上平面圖畫的三維展示，具有獨創(chuàng)性及獨特的審美意義。單個積木顆粒作為帶有功能性的組合單元，其功能是互相契合、共同連接，最終組合成目標物體，就積木顆粒本身單獨來看一般難以構成作品。因此，仿冒拼裝積木玩具的行為，若侵犯的是平面圖案或立體模型的著作權，且達到侵犯著作權罪的入罪標準，即應依法追究刑事責任；若僅模仿單個積木顆粒的功能性設計，則不構成著作權刑事侵權。

商業(yè)秘密領域刑事風險防控

商業(yè)秘密領域的刑事風險主要集中在侵犯商業(yè)秘密罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪兩類罪名。司法實踐中，商業(yè)秘密的“非公知性”認定、損失數額計算、技術貢獻率考量以及與商業(yè)數據的界限劃分等問題，是此類案件審理和認定的重點與難點。

商業(yè)秘密的“非公知性”，即行為發(fā)生時是否“不為所屬領域相關人員普遍知悉或容易獲取”。在民事訴訟中，根據反不正當競爭法第三十九條規(guī)定，原告應當對其具有商業(yè)秘密（載體、內容、價值、保密措施）以及被告采取侵權行為舉證。原告只要證明其采取了保密措施且被告有侵權行為，舉證責任就轉移至被告，由被告證明已為公眾所知悉、其未實施侵權行為、商業(yè)秘密已公開、自主研發(fā)等。

在刑事訴訟中，“非公知性”的認定通常依賴司法鑒定，但鑒定范圍與標準有其特殊性。鑒定機構一般通過檢索專利技術和公開文獻進行“查新”，但難以檢測公開報告會、展覽會以及其他媒體發(fā)布的信息，這與專利新穎性的檢索標準存在差異。司法實踐中明確，商業(yè)秘密的秘密性標準低于專利的新穎性、創(chuàng)造性標準：即便某一信息在專利申請日或優(yōu)先權日相對于現(xiàn)有技術缺乏新穎性和創(chuàng)造性，不符合專利授權條件，但只要在被訴侵權行為發(fā)生時，其未為所屬領域相關人員普遍知悉和容易獲得，仍可能被認定為具備秘密性。

此外，信息傳播方式對秘密性的影響也需重點關注。通過微信、飛書、微博等社交平臺或郵件發(fā)送相關信息，可能導致信息喪失秘密性。若在采取保密措施的內部工作群發(fā)送，一般不喪失秘密性；但在單位員工與無保密要求的客戶之間發(fā)送，則可能導致信息公開，喪失秘密性。同時，所屬領域相關人員可從公開渠道獲得的信息，如公開的銷售價格、銷量、成本價、排名等經營信息，不具有秘密性，不能作為商業(yè)秘密獲得刑事保護。如一些銷售價格、銷量、成本價、排名，公開渠道可以獲得的一些經營信息等。

非法獲取、持有型侵犯商業(yè)秘密行為的損失認定，是司法實踐中的另一重點問題。根據《知識產權刑事案件解釋》規(guī)定，對于以不正當手段獲取商業(yè)秘密，未產生實際損失的，損失數額以商業(yè)秘密的合理許可費確定；涉案商業(yè)秘密未有實際合理使用許可費標準的，可以“虛擬許可+類比參照”為標準計算損失數額，即通過國內有資質的資產評估機構進行密點價值評估，同時參考類似商業(yè)秘密的合理許可使用費標準，作為確定對權利人造成損失數額的依據。

關于認定商業(yè)秘密犯罪是否應當考慮技術貢獻率問題，刑事司法實踐中的共識是：在知識產權犯罪中，計算違法所得或者非法經營額時，商標犯罪不考慮商標貢獻率，著作權犯罪不考慮獨創(chuàng)性表達貢獻率，專利犯罪不考慮專利貢獻率，因此商業(yè)秘密犯罪也不應考慮技術貢獻率。

這一共識的核心邏輯在于，數額犯在犯罪金額的計算上追求絕對的確定性，而技術貢獻率的認定缺乏統(tǒng)一的國家標準和行業(yè)標準，鑒定機構與司法機關難以形成確定的計算依據；同時，技術貢獻率解決的是定量問題，而商業(yè)秘密犯罪的認定首先需要解決定性問題，即商業(yè)秘密的構成要件是否滿足，民刑訴訟的證據標準和訴訟目的不同，對數額認定的結果也可能存在差異，但這并不違反民刑認定的統(tǒng)一性原則。

需要明確的是，不考慮技術貢獻率是針對入罪和提高量刑幅度而言的，在量刑時可將所謂技術貢獻率作為酌定情節(jié)予以考量，以實現(xiàn)罪責刑相適應。

關于作者

張本勇，華東政法大學教授，華東政法大學知識產權司法研究中心主任